Продажа того, чем не владеешь

Пророк Мухаммад (да благословит его Всевышний и приветствует) сказал: «Кто купил продукты питания [для перепродажи], тот пусть не продает их, пока не получит [в свое распоряжение]»[1]. Передатчик данного хадиса, Ибн Аббас, в конце высказывает свое мнение: «Я думаю, что к продуктам питания приравнивается все остальное»[2].

Как-то раз один из сподвижников спросил у пророка Мухаммада: «Ко мне приходит человек, желающий заключить со мною сделку, но у меня нет нужного ему товара, поэтому я покупаю для него этот товар на рынке [то есть получаю от него деньги, покупаю товар и после продаю ему с наценкой. Можно ли так поступать?]». Пророк (да благословит его Всевышний и приветствует) ответил: «Не продавай того, чего у тебя нет [чем ты еще не владеешь, на что у тебя еще нет прав]!»[3]

«Пророк запрещал торговцам продавать товар сразу после покупки, до того момента, пока они не погрузят его на своих верховых животных»[4].

Для действительности сделки купли-продажи продавцу следует иметь товар в наличии у себя на складе, например, либо иметь нотариально заверенную доверенность от настоящего хозяина, дающую ему право распоряжаться товаром, который он продает, либо – документально оформленное право собственности на товар[5].

Право собственности

Следующая далее информация предоставлена и изложена Калоем Ахильговым, адвокатом, экспертом по уголовным делам, связанным с экономическими и должностными преступлениями.

Впервые в юридической науке понятие права собственности сложилось в Римском праве в III веке до  н. э. Понятие это старо, изучено, но при каждом новом политическом строе неожиданно становится новым и неизученным.

Право собственности в нашей стране – это совокупность правовых норм, которые регулируют отношения по владению, пользованию и распоряжению собственником принадлежащей ему вещи.

Что означает владение квартирой, автомобилем или иной физически осязаемой вещью c юридической точки зрения? Здесь все довольно просто. Любой товар, продукт, услуга продается на основании соответствующего договора. И если, к примеру, для установления права собственности на квартиру требуется фиксация этого права в соответствующих государственных органах для последующего контроля за налогами и сборами с этой квартиры, то, продажа, например, запчастей или комплектующих к стройоборудованию такой регистрации права собственности не требует. Покупатель становится собственником на основании договора купли-продажи, а также сопутствующих финансовых документов (счет-фактура, акты приема-передачи, приложения к договору и т. п.).

К примеру, вы купили квартиру. После того, как вы внесли необходимый первый взнос, право собственности на квартиру оформляется на покупателя, хотя квартира остается в залоге у банка, пока заемщик не выплатит полную сумму стоимости квартиры.

Или вы занимаетесь производством мебели и заказали поставку лесоматериалов. С момента, когда вы оплатили товар и подписали соответствующие акты о его приеме-передаче и счет-фактуру, вы становитесь собственником данного товара на основании указанных документов.

О деривативах

Написано Надиром Бурнашевым, финансистом и предпринимателем из Казахстана.

Возникновение права собственности означает получение собственником прав владения, пользования и распоряжения соответствующим имуществом, а также переход к нему обязанностей по содержанию этого имущества и риска его случайной гибели и повреждения. Поэтому важно правильно определить момент, когда возникает право собственности. В странах СНГ имущественные отношения регулируются положениями Гражданского кодекса. Кодекс устанавливает различные процедуры в отношении недвижимого имущества, подлежащего регистрации, и движимого имущества, которое такой регистрации не требует.

Движимое имущество (любые вещи, кроме недвижимости, включая деньги и ценные бумаги) не требует регистрации, и право собственности на него чаще всего возникает в трех следующих случаях: имущество создается в результате его изготовления (переработки), приобретается по договору или переходит в порядке наследования. Некоторые виды движимого имущества (например, транспорт и средства передвижения) требуют государственной регистрации, направленной на обеспечение правильной и безопасной эксплуатации.

Право на недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации. Согласно нормам Гражданского кодекса, государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права и может быть оспорена только в суде. Эти нормы действуют независимо от основания приобретения недвижимого имущества.

Деньги и ценные бумаги в безналичной форме (по счетам) относятся к движимому имуществу и являются субъектом имущественного права. Законодательство четко определяет установление права собственности. Вместе с тем, для отдельных видов ценных бумаг на практике порой бывает тяжело установить право собственности на базовый актив или получить его в фактическое владение. Речь идет о деривативах.

Деривативы – это производные финансовые инструменты, выпущенные на базовые активы, в качестве которых может выступать любой товар или услуга, включая денежные средства и ценные бумаги. Цена дериватива определяется из условия будущей стоимости базового актива. Если речь идет о деривативных продуктах, выпущенных на фондовых биржах, то они представляют собой стандартизированные контракты, предусматривающие произвести определенные операции для обеих сторон, например, покупку, продажу или уступку права требования по контракту третьей стороне на определенных условиях. Как правило, деривативы выпускают и приобретают не для целей покупки или продажи базового актива в будущем, а для получения прибыли, если цена базового актива в будущем будет отличаться от цены актива, оговоренной в контракте. При этом стороны имеют право свободно продавать или покупать деривативы до времени наступления оговоренного события в контракте (например, поставки базового актива) по согласованной стоимости. К основным деривативным продуктам относят фьючерсы, форварды, опционы и свопы. Есть множество других деривативных продуктов, выпущенных, как на базовые (физические) активы (например, валюту, золото, нефть), так и на ценные бумаги и другие деривативы (например, ипотечные займы и требования к заемщикам или даже на движение процентных ставок в США и Европе).

Деривативы свободно продаются и покупаются. Если они продаются и котируются на биржевом рынке, то за соблюдением правил и условий торговли следит соответствующий государственный орган. Если сделка происходит на внебиржевом рынке, то она регулируются договоренностями сторон и условиями договора.  Дериватив, или ценная бумага, могут быть обеспеченными, то есть их стоимость определяется стоимостью базового актива, на который они выпущены. Такие ценные бумаги имеют меньший риск и большую ликвидность. Часто деривативы выпускают необеспеченными или частично обеспеченными, с целью получить большую прибыль. В документах при этом указывается, что покупатель может потерять свои инвестиции в случае неблагоприятного развития событий. В реальной жизни часто получается, что инвесторы, вложившие большие деньги в деривативные продукты, теряют свои инвестиции, так как взыскать средства или даже установить фактического собственника в случае невыполнения обязательств бывает сложно. 

Фьючерсы и пузыри, которые лопаются

Следующая далее информация предоставлена и изложена Бахтом Ниязовым, предпринимателем, имеющем более 15 лет опыта работы на фондовом рынке, инвестором, общественным деятелем, публицистом.

Наиболее простой и распространенный вид деривативов – фьючерсы[6]. Изначально фьючерсный рынок  создавался как биржевая площадка, на которой осуществлялась торговля контрактами на будущую поставку определенного актива по заранее установленной цене. Такой вид фьючерса называется сейчас поставочным фьючерсом. Активом в таких сделках служит сырье, драгоценные металлы или финансовые инструменты. В контракте покупатель и продавец фиксируют дату сделки, цену и количество поставляемого актива. На дату поставки покупатель обязан принять, а продавец обязан поставить указанное в контракте количество базового актива по оговоренной цене. Функционирование поставочного фьючерсного рынка и его надежность обеспечиваются системой клиринга[7], в рамках которой осуществляются учет участников торговли, контроль состояния счетов участников и внесения ими гарантийных средств, расчет размера выигрышей и проигрышей от участия в торгах. Все сделки оформляются через клиринговую (расчетную) палату, которая становится третьей стороной сделки.

По мере развития технологий биржевой торговли значительное распространение получил расчетный фьючерс. Он не предполагает поставку товара и применяется лишь в качестве расчетно-финансового инструмента, то есть исключительно в спекулятивных целях. В этом варианте расчеты выполняются относительно общей разницы между ценой, указанной в контракте, и реальной стоимостью актива на дату закрытия фьючерса, без осуществления реальных поставок базового актива. Этот вид фьючерса обычно используется для хеджирования[8] рисков по изменению стоимости базового актива, но в большей степени в спекулятивных целях.

Первый тип фьючерса предусматривает возможность заключения контракта как на имеющийся в наличии актив, так и на актив, которым сторона сделки не владеет (пример – урожай зерна будущего года). Что касается второго типа фьючерсов, то он изначально не предполагает наличие какого-либо актива, кроме денег, поэтому чисто формально представляется сложным определить в нем характеристики сделки, заключаемой с целью продажи того, чем не владеют.

Таким образом в отдельных случаях биржевые торги, которые по факту не предполагают физическую поставку товара, по смыслу своему противоречат хадисам «кто купил продукты питания [для перепродажи], тот пусть не продает их, пока не получит [в свое распоряжение]», а также «Пророк запрещал торговцам продавать товар сразу после покупки, до того момента, пока они не погрузят его на своих верховых животных».

Однако проблема биржевого рынка в наше время значительно глубже, чем только торговля товаром, которым трейдеры не владеют. На сегодняшний день спот-рынок[9] основных биржевых товаров (зерно, нефть, кофе, сахар и т. д.) и рынок производных ценных бумаг, выпускаемых на поставку этих товаров, – это совершенно разные рынки, разные стратегии и разные игроки. Одно дело – это покупка и продажа нефти и нефтепродуктов, а совсем другое – спекуляции на стоимость нефти Brent в зависимости от новостного фона. Отличие в том, что рынок производных ценных бумаг, особенно рынок фьючерсов, абсолютно обособлен от товарного рынка. Если изначально этот рынок формировался для возможности хеджирования рисков своевременной поставки товара, то сейчас это на 99% спекуляции, игры на повышение и понижение, создание искусственной волатильности. По сути, финансовый рынок паразитирует на участниках товарного рынка. Производители нефти или зерна не только никак не выигрывают от наличия фьючерсного рынка, но и, напротив, вынуждены постоянно находиться в неопределенности и в зависимости от спекуляций финансовых структур, торгующих производными инструментами. О необходимости изменить такой порядок вещей говорилось неоднократно на самых высоких уровнях, однако значительных изменений в регулировании рынков не произошло. По сути, это не только проблема продажи того актива, которого нет в наличии, о чем говорится в хадисе, но и отсутствие базового актива как такового. При расчетном фьючерсе, когда истекает срок, позиции закрываются исходя из текущей цены на товар. А это мало чем отличается от ставок в казино или ставок на скачках.

Ситуация с драгоценными металлами еще сложнее, нежели с товарами. Одно дело – физическое золото, совсем другое – золотые сертификаты, золотые фонды либо фьючерсы на поставку золота. Проблема в том, что производных инструментов значительно больше, чем объем находящегося в обращении физического золота. Среди участников рынка драгоценных металлов производные инструменты не пользуются тем же уровнем доверия, что слитки. Я неоднократно сталкивался с тем, что крупнейшие профессионалы, работающие в юрисдикции Дубайского мультитоварного центра DMCC,  никогда сами не покупают золотых сертификатов, даже если они выпущены в Швейцарии, не говоря уже про США, предпочитая аффинированные слитки. И это вполне резонно.

Всеми экспертами признано, что причиной финансового кризиса 2008 года стал раздутый в США рынок облигаций, выпущенных под залог закладных на недвижимость. Население США усиленно кредитовалось, покупая недвижимость, а банки, в погоне за комиссионными вознаграждениями и бонусами, придумали простой способ дополнительного заработка – выпускать долговые инструменты под залог других долговых инструментов. Это тоже можно рассматривать как типичный пример продажи актива, которого по сути не было. В данном случае основной актив – это будущие выплаты. Люди, взявшие кредит, купили жилье с обязательством заплатить в будущем, а это – еще не выполненное обязательство – было использовано как актив или залог для эмиссии новых ценных бумаг. Парадокс!

К сожалению, таковы реалии современного финансового рынка. На сегодня подобные «пузыри» формируются зачастую в сфере высоких технологий. Немало случаев, когда высокотехнологические компании стоят миллиарды долларов, не зарабатывая при этом даже одного доллара чистой прибыли. Они продают свои акции по максимально высокой стоимости инвесторам, которые рассчитывают на прибыль будущих периодов. Возвращаясь к хадису, хочется спросить: «Это ли не пример того, что продается то, чего по сути нет?». Ярким примером может служить компания UBER – мировой лидер среди агрегаторов пассажирских перевозок. При оценке в сотни миллиардов долларов США и ажиотаже инвесторов, эта компания никогда не была прибыльной. Более того, лидерство в своем сегменте Uber удерживает за счет дотаций на каждую поездку пассажира! В свою очередь, эти дотации делаются за счет денег новых инвесторов. Самым последним крупным инвестором стал Суверенный фонд национального благосостояния Саудовской Аравии.

Если говорить о рынке ценных бумаг, то очень популярными являются так называемые сделки «без покрытия» или короткие продажи. Классическая формула инвестирования – это «покупай дешево, продавай дорого». Однако при продаже без покрытия трейдер сначала продает ценную бумагу за дорого, а потом, играя на понижение, пытается купить ее дешевле. Но весь секрет в том, что продает он акции, которыми не обладает, а берет их на время в долг у другого игрока. Такая форма сделки дает возможность продавать то, чего нет, в расчете на прибыль от падения стоимости актива. В периоды падения рынка это наносит максимальный ущерб, так как способствует усиленному падению биржевых котировок.

Что является главным результатом такого подхода к построению финансового рынка и финансовой системы? То, что глобальные игроки в лице крупнейших банков (и стоящих за ними структур) в погоне за прибылью постоянно идут на риск, заключая сделки на поставку активов, которыми они не обладают, либо покупая и продавая инструменты, не обеспеченные реальными доходами. В результате рано или поздно «пузыри» лопаются и случаются кризисы. Но как ни странно, почти ни в одной стране мира банкиры не то чтобы понесли ответственности за свои действия, наоборот, они постоянно получают помощь от государства. Еще Маргарет Тэтчер говорила, что не существует никаких «денег государства», есть только деньги наших граждан. Поэтому любая помощь банкам оказывается за счет налогоплательщиков.